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17 de Setembro de 2019

[Modelo] Ação de rescisão contratual c/c devolução de quantias pagas

Rescisão de contrato de compra e venda de imóvel na planta. Oposição à retensão abusiva de valores pela construtora. DE ACORDO COM O NOVO CPC.

Janaína Novais, Advogado
Publicado por Janaína Novais
há 3 anos
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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ DA __ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE XXX/SP

Fulana, nacionalidade, estado civil, profissão, portadora do documento de identidade RG nº XXX SSP/SP e inscrita no CPF/MF sob o nº XXX, titular do e-mail xxx@xxx.com, e Beltrano, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Cédula de Identidade nº XXX SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob o nº XXX, ambos residentes e domiciliados na XXX, por intermédio de suas advogadas e procuradoras, vem, muito respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS

em face de Construtora Ltda., com sede na XXX, inscrita no CNPJ/MF sob o nº XXX, e com escritório administrativo localizado na XXX, com seu contrato social de constituição registrado na JUCESP sob o NIRE nº XXX, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

I - PRELIMINARMENTE

Os Requerentes, com fundamento no artigo 98 do Novo Código de Processo Civil, requerem sejam concedidos os benefícios da Gratuidade da Justiça, visto que se encontram em estado de insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios.

II - DOS FATOS

Os Requerentes firmaram Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de Imóvel e Outras Avenças com a Requerida na data de XXX, tendo por objeto a aquisição do imóvel residencial Unidade X, Torre XXX, do Empreendimento “XXX”, sob o nome fantasia de “XXX”, registrado no R. X da matrícula nº XXX, perante o Registro de Imóveis de XXX/XX, sob o valor de R$ 144.049,74 (cento e quarenta e quatro mil e quarenta e nove reais e setenta e quatro centavos).

A forma de pagamento acordada entre as partes previu o seu cumprimento em:

SINAL: R$ 1.250,00 (hum mil, duzentos e cinquenta reais), pagos no ato da assinatura do contrato, a título de sinal e princípio de pagamento, pelo que, assinado o contrato, a Requerida deu quitação;

60 DIAS: 01 (uma) parcela no valor de R$ 750,00 (setecentos e cinquenta reais), vencida e paga em 25/10/2013;

90 DIAS: 01 (uma) parcela no valor de R$ 750,00 (setecentos e cinquenta reais), vencida e paga em 25/11/2013;

PARCELA MENSAL: 27 (vinte e sete parcelas mensais) e consecutivas, cada uma delas no valor de R$ 390,00 (trezentos e noventa reais), cada uma delas, vencendo-se a primeira em 25 de fevereiro de 2014 e as demais em igual dia dos meses subsequentes, sendo corrigidas pelo INCC-DI (Índice Nacional do Custo da Construção – Disponibilidade Interna), publicado pela FGV (Fundação Getúlio Vargas), desde a data da assinatura do contrato até o efetivo pagamento.

PARCELA ÚNICA: 1 (uma) parcela única, no valor de R$ 750,00 (setecentos e cinquenta reais), vencida e paga em 25/12/2013;

PARCELA ÚNICA: 1 (uma) parcela única, no valor de R$ 1.419,74 (hum mil e quatrocentos e dezenove reais e setenta e quatro centavos), vencida e paga em 25/01/2014;

INTERCALADAS ANUAIS: 1 (uma) parcela anual no valor de R$ 2.250,00 (dois mil e duzentos e cinquenta reais), vencida e paga em 25 de dezembro de 2014 e as demais em igual dia e mês dos anos subsequentes, sendo corrigidas pelo INCC-DI (Índice Nacional do Custo da Construção – Disponibilidade Interna), publicado pela FGV (Fundação Getúlio Vargas), desde esta data até o efetivo pagamento.

PARCELA ÚNICA: 1 (uma) parcela única, no valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), vencida e paga em 25/05/2016, sendo corrigida pelo INCC-DI (Índice Nacional do Custo da Construção – Disponibilidade Interna), publicado pela FGV (Fundação Getúlio Vargas), desde esta data até o efetivo pagamento.

PARCELA DE FINANCIAMENTO: 1 (uma) parcela no valor de R$ 123.100,00 (cento e vinte e três mil e cem reais), com vencimento para o dia 25 de Maio de 2016.

PARCELA DE PERIODICIDADE: 1 (uma) parcela no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais), vencendo-se em 25/10/2016.

Os Requerentes efetuaram todos os pagamentos até a emissão do “Habite-se” (Certificado de Conclusão de Obra), o que perfaz um montante de R$ 20.213,67 (vinte mil e duzentos e treze reais e sessenta e sete centavos).

Além dos pagamentos acima, os Requerentes foram obrigados a pagar as taxas condominiais, mesmo sem a posse do imóvel, deste a emissão do “Habite-se”.

Ocorre que, quando da tentativa de contratação do financiamento do imóvel, as parcelas oferecidas pelo agente financiador foram excessivamente onerosas para os Requerentes, fugindo às suas condições financeiras, motivo que culminou no desinteresse dos Demandantes pelo prosseguimento do negócio.

Em vista disso, comunicaram a Requerida sobre a perda do interesse em permanecer com o imóvel, postulando a devolução dos valores pagos, ainda que com retenção de uma pequena parte, como forma de ressarcimento a eventual prejuízo que pudesse decorrer dessa relação contratual.

Ocorre que, a Requerida ofereceu aos Requerentes a devolução de valor ínfimo comparado àqueles adimplidos pelos Demandantes durante todo o contrato.

A Requerida, em atitude absurda e abusiva, passou a exigir dos Requerentes, para implementação do distrato, a cobrança abusiva de diversas penalidades que consumiriam praticamente todo o valor pago pelos Requerentes, com o pequeno saldo remanescente sendo devolvido de maneira parcelada.

Tal disposição contratual consta da cláusula 9.3, b, in verbis:

“...”

Tal situação não pode ser aceita, eis que abusiva em todos os aspectos.

Saliente-se que os Autores não chegaram a usufruiu do imóvel em nenhum momento.

Assim, não restou alternativa aos Requerentes, senão a buscar a via judicial, a fim de se verem restituídos pelos valores pagos à Requerida, que se recusa a tanto.

III - DO DIREITO

III. I - DA RELAÇÃO CONSUMERISTA E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Em questão anterior ao mérito, faz-se mister esclarecer que, ao analisar a situação fática, chega-se à conclusão que a presente demanda é derivada de relação de consumo, em vista do disposto no art. do Código de Defesa do Consumidor.

A proteção do consumidor está respaldada na Constituição Federal, em seus artigos , inciso XXXII e 170, inciso V.

O CDC reconhece, ainda, a vulnerabilidade técnica, fática e econômica do consumidor, por meio do disposto em seu artigo . Já o art. 6º do mesmo Diploma, por sua vez, assegura a efetiva reparação de danos patrimoniais e morais (inciso VI) e a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil (inciso VIII).

Outrossim, temos que as empresas rés figuram na relação fática narrada como fornecedora de serviços, devidamente tipificada no CDC, especificamente no seu art. 3º.

Assim, requerem, desde já, o reconhecimento da relação de consumo, com a consequente inversão do ônus da prova, dada a hipossuficiência técnica e financeira, bem como a vulnerabilidade dos consumidores em face da Ré.

III. II - DA RESILIÇÃO DO CONTRATO

Diz o art. , V, do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

(omissis)

V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

Já o art. 39, inciso V, do mesmo Diploma diz o seguinte:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

(omissis)

V – Exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva.

E, finalmente, o artigo 51, incisos IV e XI e § 1º, incisos I e III da legislação consumerista:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...)

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; (...)

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:

I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; (...)

III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

Por outro lado, o art. 421 o art. 422 do Código Civil preveem:

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

E, finalmente, o art. 413 do mesmo Codex:

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Assim, é direito do consumidor ter revistas cláusulas contratuais que se mostrem excessivamente desproporcionais e/ou tornem o pactum extremamente oneroso por fato superveniente.

No caso em tela, os Autores pretendem a rescisão do contrato firmado com a Ré, diante dos fatos narrados acima, com a retenção de, no máximo, 10% do valor pago.

A Ré ofende a legislação em vigor, já que embasa sua posição em cláusula nula de pleno direito, já que impõe ao Autor condição totalmente desvantajosa, gerando vantagem extremamente excessiva à Requerida.

Importante lembrar que a cláusula penal tem como objetivo repor as perdas e danos que a parte sofrer em virtude do rompimento do contrato causado pela outra parte, o que, diante da relação aqui posta, deve ser levado em consideração os gastos que a Ré teve com propaganda e administração até a data da rescisão, até porque o Autor não tomou posse da unidade em questão.

Mister destacar, ainda, que, com a rescisão do contrato, a Requerida pode vender novamente a unidade.

Assim, requer seja declarada a rescisão do contrato sub-judice, bem como nula a Cláusula Nona, alínea b, do referido pactum, reduzindo a clausula penal para o montante equivalente a 10% (dez por cento) do valor até então pago pelos Autores, condenando a Requerida à devolução do restante do valor, devidamente corrigido monetariamente a partir de cada desembolso, em parcela única (Súmula 543, STJ; Súmula 2 TJSP), conforme jurisprudência pátria:

APELAÇÃO. COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. Ação de rescisão contratual c. C. Devolução de quantias pagas. Sentença de procedência. Inconformismo da ré. RETENÇÃO DE PERCENTUAL SOBRE VALORES PAGOS. Cláusula penal contratual para o caso de rescisão por culpa do adquirente que é flagrantemente abusiva ao estabelecer retenção de percentual do valor total do contrato, que, na prática, implicaria em perda desproporcional dos valores pagos. Retenção de valores que deverá se limitar a 10% sobre o total pago, conforme determinado pela sentença recorrida, quantia suficiente para compensar despesas provenientes da comercialização do imóvel. Descabida a retenção de valores pagos a título de arras, uma vez tratar-se de confirmação do negócio, sem natureza penitencial. Precedentes. TAXA DE ASSESSORIA DE CONTRATO. Verbas não discriminadas na inicial, que se limitou a pedir a devolução de 90% do montante total pago. Valores pagos a título de “assessoria”, por outro lado, que são indevidos, uma vez tratar-se de cobrança abusiva. Precedentes do STJ. Sentença mantida. Sucumbência da apelante, que deverá arcar com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios, mantidos em 10% sobre o valor da condenação. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação nº 1000961-50.2015.8.26.0663, 3ª Câmara de Direito Privado, Relator Des. Viviani Nicolau, julgado em 19/09/2016). (grifamos)

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. DEVOLUÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO. MOMENTO. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. 2. Recurso especial não provido. (Superior Tribunal de Justiça, REsp 1.300.418/SC, Segunda Seção, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 13/11/2013, DJe 10/12/2013).

Desse modo, considerando a resilição do contrato operada, que aqui se requer por cautela o seu reconhecimento ou declaração, deve a Requerida ser compelida a restituir aos Requerentes os valores pagos, retendo-se, se o caso, o percentual de 10% (dez por cento) de tais valores.

Saliente-se que os valores a ser restituídos deverão ser devidamente corrigidos monetariamente desde cada desembolso e acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. CONTRATO FIRMADO COM ENCOL S/A E TRANSFERIDO À AGRAVANTE. RESPONSABILIDADE DA AGRAVANTE NA DEVOLUÇÃO DOS VALORES REFERENTES À FRAÇÃO IDEAL DO TERRENO. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. 1. As instâncias ordinárias reconhecem a responsabilidade da recorrente na devolução integral à recorrida dos valores pagos à construtora em razão do contrato celebrado entre as empresas parceiras no empreendimento imobiliário, em que a recorrente assumiu a obrigação de respeitar os adquirentes das unidades. 2. “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial” (Súmula 7/STJ). 3. “A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial” (Súmula 5/STJ). 4. Esta Corte tem entendimento de que, “em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso” (REsp 1305780/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 4/4/2013, DJe 17/4/2013). 5. “Não há violação à coisa julgada e à norma do art. 406 do Novo Código Civil, quando o título judicial exequendo, exarado em momento anterior ao CC/2002, fixa os juros de mora em 0,5% ao mês e, na execução do julgado, determina-se a incidência de juros previstos nos termos da lei nova” (REsp 1.111.117/PR, CORTE ESPECIAL, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. P/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 2/9/2010). 6. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no AgRg no REsp 913.224/RJ, Quarta Turma, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em 18/08/2015, DJe 26/08/2015). (grifamos)

III – DA TUTELA DE URGÊNCIA DE NATUREZA ANTECIPADA

O art. 300 do CPC determina que poderá se antecipar os efeitos da tutela do pedido inicial, desde que presentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

No caso dos autos, com relação à probabilidade do direito comprovada documentalmente e com base na legislação em vigor, demonstrado está o direito dos Autores de rescindir o contrato formalizado com a Ré, ora sub-judice, bem como ter restituído o valor até então pago, devidamente corrigido, na proporção ora pretendida, ou seja 90% (noventa por cento).

O fundado receio de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é descaradamente explícito, já que em permanecendo a obrigação de pagamento, os Autores estão sujeitos aos efeitos da mora, podendo ter seus nomes maculados junto aos órgãos de proteção ao crédito, bem como sofrer execução e expropriação indevida de seus bens.

Aguardar o resultado final da presente demanda, sem aqui ter a pretensão de fazer qualquer pré-julgamento, mas apenas embasado nas provas inequívocas dos autos, será o mesmo que não ter efeito prático da tutela jurisdicional ora pleiteada, já que poderão os Autores sofrer mais prejuízos financeiros/morais, tornando irreversível a situação, devendo a tutela jurisdicional aqui buscada ser concedida de maneira imediata e não após anos de batalha judicial, como ocorre em feitos desta natureza.

Assim, requerem, liminarmente: i) a declaração de rescisão do contrato; ii) seja a Ré compelida a não efetuar qualquer tipo de cobrança judicial ou extrajudicial em nome dos Autores, bem como que impossibilite a Requerida de efetuar quaisquer restrições em nome dos Requerentes junto aos órgãos de proteção ao crédito, sob pena de fixação de astreintes, em valor suficiente a desestimular a Requerida de eventual intento de resistir ou não cumprir a ordem, sugerindo-se a quantia diária de R$ 1.000,00 (hum mil reais).

V – DOS PEDIDOS

Posto isso, requer:

a) A antecipação da tutela, inaudita altera parte, para o fim que seja declarada a rescisão do contrato e seja a Ré compelida a não efetuar qualquer tipo de cobrança judicial ou extrajudicial em nome dos Autores, bem como que impossibilite a Requerida de efetuar quaisquer restrições em nome dos Requerentes junto aos órgãos de proteção ao crédito, sob pena de fixação de astreintes, em valor suficiente a desestimular a Requerida de eventual intento de resistir ou não cumprir a ordem, sugerindo-se a quantia diária de R$ 1.000,00 (hum mil reais);

b) A fixação de astreintes, em valor suficiente a desestimular a Requerida de eventual intento de resistir ou não cumprir a decisão que, por ventura, conceder a antecipação dos efeitos da tutela almejada, sugerindo-se a quantia diária de R$ 1.000,00 (hum mil reais);

c) A designação de audiência de conciliação ou mediação, caso entenda-se pertinente;

d) A citação da Requerida para que, querendo, compareça à eventual audiência designada, bem como para que apresente resposta à presença ação, sob pena de revelia e confissão;

e) Seja julgada TOTALMENTE PROCEDENTE a presente ação para reconhecer e declarar a ocorrência da resilição contratual;

f) Com o reconhecimento da ocorrência da resilição, que seja a Requerida compelida a restituir aos Requerentes os valores pagos, devidamente corrigidos monetariamente desde cada desembolso, retendo-se, se o caso, o percentual de 10% (dez por cento) de tais valores, como forma de compensar a Requerida por eventuais despesas incorridas;

f.1) Que a restituição do valor pago, já descontado o percentual de retenção estabelecido, seja feito em única parcela, com acréscimos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação;

g) Que seja a Requerida condenada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, que requer sejam fixados no percentual de 20% (vinte por cento) do valor da condenação;

h) Com a procedência da ação, requer a confirmação da decisão antecipatória de tutela que eventualmente tenha sido deferida;

i) Requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas, sem exceção, requerendo, desde logo, a oitiva de testemunhas, cujo rol será apresentado no momento oportuno, e a juntada de novos documentos, sem prejuízo da produção de outras provas que se mostrem necessárias durante a instrução processual.

Dá à causa o valor de R$ 18.192,30 (dezoito mil, cento e noventa e dois reais e trinta centavos).

Nestes termos, pede deferimento.

Cidade, data.

Advogada (o)

OAB/SP nº

34 Comentários

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Aqui em João Pessoa os JECS não reconhecem essa ação, pois o valor da causa é o valor do contrato, haja vista que trata-se da anulação do contrato. continuar lendo

Caro colega, ´pode sim pois, já houve uma decisão que em ações de distrato propostas em Juizados o valor da causa pode ser o valor a ser pretendido pelo autor desde que não ultrapasse o teto de 40 salários mínimos vigentes que é o teto do Juizado. Aqui em Recife temos vários processos procedentes com esse entendimento inclusive aceito pelo TJPE. continuar lendo

Dra. Janaína, parabéns pela peça clara, bem fundamentada e objetiva! continuar lendo

Obrigada, Dr. Thiago! continuar lendo

Excelente trabalho. No quesito valor da causa não deveria ser o valor do contrato do imóvel? obrigado. continuar lendo

Muito obrigada, Dr. Luciano!

Dr., no caso do valor da ação, entendo que o valor deve ser aquele equivalente ao valor pretendido pela parte.
Neste caso específico em que utilizei esta peça, não obtive nenhuma decisão no sentido de alterar o valor da causa. Caso aconteça, voltarei aqui para corrigir, com certeza!
Muito obrigada pela sua colaboração! continuar lendo

Parabéns Dra. Janaína pelo belíssimo trabalho.

Somente com o intuito de contribuir, chamo atenção para importante alteração do texto legal, advindo da publicação do NCPC:

Dizia a revogada Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973:

Art. 259 – O valor da causa constará sempre da petição inicial e será:
[...]
V - quando o litígio tiver por objeto a existência, validade, cumprimento, modificação ou rescisão de negócio jurídico, O VALOR DO CONTRATO;

O inciso supracitado não foi transcrito para o vigente Código de Processo Civil, denotando que o legislador, seguindo uma tendência que vinha se firmando no Superior Tribunal de Justiça, determinou que o valor atribuído a causa tenha como base o rol insculpido no art. 292 do NCPC, dentre eles:

Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será:
II - na ação que tiver por objeto a existência, a validade, o cumprimento, a modificação, a resolução, a resilição ou a rescisão de ato jurídico, o valor do ato OU O DE SUA PARTE CONTROVERTIDA;

No Rio, a determinação também era de estabelecer, em ações de resolução contratual, o valor do contrato como valor da causa. Com esse novo comando trazido pelo NCPC, as decisões têm sido no sentido de admitir que, mesmo em ações de resolução contratual, é possível o estabelecimento do valor da causa a partir de sua parte controvertida.

Fraterno abraço. continuar lendo

Excelente, Obrigado continuar lendo